建设工程分包合同“背靠背条款”的性质、效力、法院观点及应对
来源: 微信公众号 发表于 2017-09-19
消极 #司法纠纷

作者:宋正阳

一、引言

当前,“低价中标”、“垫资施工”等词汇充斥的建设工程市场早已是不折不扣的买方市场。发包方通过招标、竞争性谈判等手段牢牢地把控着主动权,总包单位为了竞争激烈的市场中分一杯羹,除了彰显实力、展示技术外,更要送上诚意满满的报价,甚至不惜承诺垫资施工。继而,中标之后的总包人为了节约陈本、转嫁风险必然会尽可能的推迟分包款支付节点,“背靠背条款”便应运而生。

“背靠背条款”又被称为“pay when paid”亦或是“payif paid”,FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》对此有较为规范的的表述:

“16.3……在下列情况下,承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额:……(d)总承包商已按照主合同将分包人报表中所列的款项包括在总承包商的报表中,且工程师已为此开具了证书,但业主尚未向总承包商支付上述全部金额,而这不是总承包商的行为或违约引起的;或(e)分包人与总承包商之间和(或)总承包商与业主之间,就涉及计量或工程量问题或上述分包人的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。

根据上述(c)、(d)或(e)段规定的任何款项仅限于:分包人报表中未被证明的款项;雇主尚未支付的款项;或某一争端涉及的款项(视情况而定)。

如果承包商扣发或缓发任何款项,他应在合理可行的情况下尽快地但不迟于上述款项应支付的日期,将扣发或缓发的理由通知分包人。如果承包商未将到期应支付给分包人的款额支付给分包人,或如果根据本款(d)段扣发或缓发其付款,则承包商在收到分包人索取利息的通知时(该通知应在上述付款即将到期之日的7天内发出),应按雇主根据主合同的规定向承包商支付的利率将此笔到期未付款额的利息支付给分包人。始终规定,如果承包商在上述款额到期应付之日前的7天内未收到索取利息的通知,承包商应按上述利率,从收到索取利息通知之日算起将该款额的利息支付给分包人。

尽管有上一段的规定,承包商还应将他从雇主处实际得到的、由应支付给分包人的款额所产生的利息支付给分包人。”

而实践中,FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》在非涉外领域的建设工程中基本不会被使用。当事人签订的建施工程分包合同的制作水平更是参差不齐,“背靠背条款”往往被描述为具备“总包人在收到发包人支付工程款后才有义务向分包人支付”的意思表示的条款。

“背靠背条款”说到底是关于支付的约定。笔者认为,“总包人在收到发包人支付工程款后才有义务向分包人支付”的意思表示即是为付款增加了一项条件,其与诸如“提交进度付款申请单”、“提交分包工程结算申请单”等支付前置条件没有本质的区别。不同的是“背靠背条款”是将第三人(即发包人)的行为设定为合同一方当事人履行义务的前置条件,有为第三人设置义务的嫌疑。

目前,我国法律对“背靠背条款”的效力并无明确规定。可以明确的是,“背靠背条款”并不属于《合同法》第五十二条有关合同无效的五种情形。

学界对“背靠背条款”条款亦有两种声音:主流观点认为“背靠背条款”有效,是附条件的民事行为,将约定有“背靠背条款”的合同视为附条件的合同;而认为“背靠背条款”无效的,则主要依据“合同相对性原则”、违背“公平原则”或者认为该条款属于对支付时间或履行期限的约定不明。

部分地方法院的指导性意见对“背靠背条款”的效力进行了认定,如:

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定,分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。

建设工程类示范性文本中,2003版《建设工程施工分包合同(示范文本)》以及2014版《建设工程专业分包合同(示范文本)》(征求意见稿)中均没有“背靠背条款”的描述,但在后者所附的《关于2014版<建设工程专业分包合同(示范文本)>的起草说明》中,课题组提及“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题,2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件,保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”显示出倾向于保护分包人利益的态度。

鉴于目前有关“背靠背条款”的效力的规定尽散落于部分地方法院的指导性意见中,对全国范围内的审判工作的指导意义较弱,笔者的对“背靠背条款”的相关案例进行了梳理,从全国范围内找到8个对“背靠背条款”的效力持明确态度的案例。其中,认可“背靠背条款”的效力有6个,管辖法院分别属于江西省、河南省、安徽省、辽宁省、山东省、北京市,而否定“背靠背条款”效力的有2个,分别属于河南省、青海省。相关理由总结如下:

(一)认可“背靠背条款”的效力的案例及理由

1、直接认定合理、合法,但总包人就积极主张权利、业主仍未付款且非自身原因付举证责任

(1)南昌经济技术开发区人民法院在《江西冠能科技发展有限公司南昌市第一建筑工程公司南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书》((2016)赣0192民初492号)中认定:

原告与被告南昌一建公司关于支付工程款前提的约定,即被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款是向原告支付工程款的前提,该约定是总包人为转移业主支付不能的风险,而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款,通常称为“背靠背”条款(PayWhenPaid),该条款有其一定的合理性和合法性,故该约定有效。但总包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形,并举证证明自身已积极向业主主张权利,业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。

(2)河南省三门峡市中级人民法院在《陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案》((2014)三民终字第199号)中认定:

陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”的约定,是在目前建筑市场处于绝对买方市场,业主为大,业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下,总包人为转移业主支付不能的风险,而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款,通常称为“背靠背”条款(Pay When Paid),该条款有其一定的合理性和合法性,故该约定有效。但总包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形,并举证证明自身已积极向业主主张权利,业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。

2、援引地方法院的指导性意见认定有效

安徽省黄山市中级人民法院在《周晨与黄山市顺兴建筑安装工程有限公司黄山市金泰投资集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书》((2013)黄中法民一初字第00135号)中认定:

根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条:“非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。”本案讼争工程在2009年9月7日就已竣工验收,顺兴公司至今未能与金泰公司结算完毕,且两次撤回仲裁申请,明显怠于向发包人主张工程价款,故应先行承担向实际施工人付款的义务。

3、依据行业惯例、自愿原则认定有效,但不得总包人怠于行使到期债权

(1)辽宁省丹东市中级人民法院在《中冶地勘岩土工程有限责任公司中冶沈勘工程技术有限公司丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2015)丹民一终字第00442号)中认定:

上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款,该条款内容不违反法律强制性规定,是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识,根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定,该条款体现了当事人的意思自治,符合民法中自愿平等的原则,应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权,而是积极通过诉讼程序主张权利,故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。

(2)山东省济南市中级人民法院在《重庆市智翔铺道技术工程有限公司山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2014)济民五终字第182号)中认定:

从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看,山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元,若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包人预先支付分包工程的工程款,山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司,有利于合同的顺利履行,也相当于双方分担了风险。

双方合同中第15.2条约定的付款条件应为工程完工、验收合格、“甲方收到业主支付款30日内”等三个条件。山东路桥公司虽然已收到业主支付的工程款183680769元,但这些款项基本为前期工程的工程款。除了质保金,剩余欠所欠款项主要是针对后期施工工程项目,包括重庆智翔公司也承认其承包的桥面铺装工程的工程款是桥主体工程的最后一道工序。故本院确认业主尚未支付给山东路桥公司桥面铺装工程全部工程款,合同约定的山东路桥公司支付工程款的条件尚未完全具备。上诉人重庆智翔公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。

4、不否认“背靠背条款”效力,但总包人应在合理期限结算

北京市东城区人民法院在《宏丰实业集团有限公司中建一局华江建设有限公司建设工程施工合同纠纷案》((2014)东民初字第07571号)中认定:

虽然原、被告签订的分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,被告再向分包人支付至95%工程款,但是现距原、被告完成结算已经超过一年余,(徐矿)明星国际商务中心一期工程至今未竣工及结算,已经超过合理期限,致使原告不能及时取得工程款。故原告要求被告支付欠付的工程款的诉讼请求,本院予以支持。

(二)否定“背靠背条款”效力的案例及理由

1、违反合同的相对性和公平原则

河南省周口市中级人民法院在《江苏山水建设集团有限公司、郑州聚力建筑钢筋连接器械有限公司合同纠纷二审民事判决书》((2017)豫16民终1090号)认定:

关于约定业主支付前提条款,即合同中约定“与业主方付款同步”的付款方式,因本案中合同产生于2010年,工程长期停工,业主方未支付货款的责任不在聚力公司,由聚力公司承担后果,违反合同的相对性和公平原则。

2、未经业主认可对分包人不产生效力

青海省高级人民法院在《重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书》中认定((2014)青民一终字第42号)

合同虽作了这样的约定,但豪都华庭公司在合同上未签字盖章,此约定对豪都华庭公司不产生效力,即对豪都华庭公司没有约束力。因此,豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件,豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。

3、属于约定不明条款

江苏省宿迁市中级人民法院在《上诉人江苏三善建设有限公司(以下简称三善公司)与被上诉人江苏顶峰型材有限公司(以下简称顶峰公司)建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2014)宿中民终字第0098号)中认定:

双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据某公司付款付至总价的95%”,但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同,而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明,故上述合同条款属约定不明。

通过上述地方法院的指导性意见及案例,我们可以看出,总包人如欲合理的利用“背靠背条款”实现己方目的,应做到的包括但不限于以下4点:

如前所述,“背靠背条款”是带有“总包人在收到发包人支付工程款后才有义务向分包人支付”的意思表示的关于支付时间的约定。为了避免被法官以约定不明为由认定为无效条款,总包人应在订立合同时尽可能详细的约定与业主支付进度挂钩的支付进度,必要时候请律师参与合同起草。

重庆市智翔铺道技术工程有限公司山东省路桥集团有限公司的案例中,总包人向法院证明其向分包人支付款项的数额和已付应付比例都高于业主向其支付情况。此举是获得了法院支持的关键之一。

无论是北京和安徽的地方法院的指导性意见还是前述案例中,即便对“背靠背条款”持肯定态度,却也不约而同的对总包人以“背靠背条款”进行抗辩进行了限制,要求总包人对其积极向业主主张到期债权负举证责任。故,作为总包人,在业主迟延支付工程款的情况下,切莫简单的认为风险已被推到分包人,应积极向业主主张到期债权,并注意保留主张债权相关签证、联络函甚至律师函、起诉书等证据。

如果业主扣发或缓发任何款项,笔者建议总包人就该情况应在合理可行的情况下尽快地但不迟于上述款项应支付的日期,将扣发或缓发的理由通知分包人。

分包人,尤其是已经签署了含“背靠背条款”的分包合同的分包人无疑是处于被动地位的。面对“背靠背条款”分包人应注意:

分包人应按时提交进度付款申请单,在结算程序中积极履行己方义务避免因己方过错导致总包人在收到业主支付的工程款后继续以其他理由拖延支付义务。

部分情况下业主可能因工程质量问题而拒绝向总包人支付工程款,这种情况下如质量问题源自某签署了含“背靠背条款”的分包合同的分包人,则该分包人必然无法向总包人主张工程款。而对于其他无质量问题的分包人,笔者认为其则有权要求总包人支付迟延履行违约金或利息。

如总包人迟延支付工程款情况严重,需要以诉讼解决的,笔者建议要求法院将业主列为第三人,避免总包人肆意推诿。

作者简介

宋正阳,实习律师

专业领域:房地产  建设工程与PPP

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